不具有放贷资格的主体通过委托贷款形式进行放贷规避“职业放贷”风险的法律分析与实务探讨

文章来源：郝建礼、刘涛律师团队

引言

金融市场的发展带来了资金需求方与供给方之间交易形式的多样化。委托贷款作为一种金融业务，近年来被一些市场主体用作规避法律监管的手段。特别是不具备放贷资格的主体，通过委托贷款形式进行放贷，试图逃避职业放贷的法律约束。本文通过深入分析，探讨了不具有放贷资格的主体通过银行委托贷款形式进行放贷规避“职业放贷”风险的合法性及其对破产实务的影响。

一

法律规定及实务争议

（一）法律规定  

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有关委托贷款的法律规定

根据《贷款通则》第七条第二款^①之规定，委托贷款是一种特殊的贷款形式，它涉及三方主体：委托人（资金提供者）、贷款人（通常是银行或其他金融机构）和借款人。在委托贷款中，委托人将资金委托给贷款人，由贷款人按照委托人指定的贷款对象、用途、金额、期限和利率等条件，代为发放和回收贷款。贷款人在这个过程中通常只收取手续费，不承担贷款风险。从前述规定对委托贷款定义来看，其兼具金融借款和民间借贷的特征，但与两者又存在不同，且无论是《贷款通则》还是其他法律规定均未对此贷款形式的法律性质及法律适用问题作出明确规定，并因此导致了下述实务争议。

2

有关“职业放贷”的法律规定

根据《民法典》《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷司法解释》”）中的界定，民间借贷系指自然人、法人及非法人组织间基于资金融通目的而发生的、具有非频繁性与非营业性质的行为。然而，在实际操作中，未获贷款业务经营许可的主体若从事营利性放贷活动，则构成对金融监管秩序的侵犯，被视为违法行为。

针对此类“非法放贷”现象，最高人民法院联合最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月23日发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，明确界定了“非法放贷”行为，即违反国家法规，未经监管批准或超范围经营，以盈利为目标，频繁向不特定社会公众发放贷款，扰乱金融市场秩序的行为，并详细规定了其刑事责任的认定标准。

紧接着，在2019年11月最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“《九民纪要》”）中，第五十三条首次在司法层面引入了“职业放贷人”的概念于民事案件中，同时确立了识别职业放贷人的基本原则及相应借贷行为的法律效力判定规则。随后，2020年8月对《民间借贷司法解释》的首次修订中，第十三条进一步将职业放贷人所涉民间借贷合同列为无效合同类型之一。

（二）实务争议  

1

有关委托贷款的法律性质之争

审判实践对委托贷款的定性存在分歧，对于委托贷款合同定性问题的法律适用多依赖于最高人民法院的批复、公报案例以及其他典型案例^②。从前述典型案例中不难看出，司法实践中倾向于适用《合同法》第四百零二条关于间接代理的规定，将委托贷款合同“穿透”认定为委托人与借款人之间的民间借贷合同。但也有少数法院认为委托贷款受到国家金融监管，实为金融借贷^③。而最高人民法院在2020年4月的公报案例中提出第三种观点，即认为委托贷款与金融借贷、民间借贷均有异同，有一定的特殊性，应根据具体问题判断适用规范^④。

法院之所以会对委托贷款的性质产生不同意见，一方面在于委托贷款与金融借贷、民间借贷在资金来源、是否受国家金融监管、银行所承担的权利义务等方面均存在异同；另一方面在于法律适用的选择困难，我国对金融借贷的管制规范则多为部门规章，法院受违法无效的法源位阶限制，一般不会认为银行违规放贷的金融借贷合同无效，而我国现有的对民间借贷（尤其是企业间借贷）的司法解释则直接列举了合同无效的主要情形，对合同无效的认定更加容易和明确。因此，实务中存在一种潜在倾向，即认为委托贷款合同无效的法院会将其先定性为民间借贷，而认为委托贷款合同有效的法院则会将其认定为金融借贷。

2

有关“职业放贷”行为的认定标准之争

尽管司法解释已就职业放贷人及其合同效力问题作出明确规定，但在司法实践中，关于职业放贷人认定的具体标准尚存模糊地带，各地法院处理方法不一。这一现象导致部分法院倾向于将《非法放贷刑事案件意见》中“非法放贷”的认定标准，直接或间接应用于民事案件中对职业放贷人的判定。然而，鉴于民事追责通常不应严于刑事标准，直接将“非法放贷”的刑事标准套用于民事职业放贷人认定，无疑提高了后者的门槛，其合理性有待商榷。

《九民纪要》第五十三条除了规定民事案件中认定职业放贷人的原则性标准之外，最后一句话还同时指出，“民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”即授权各地方高院或中院根据各地实践制定具体的认定标准。

以笔者所在的河南省郑州市为例，河南省高级人民法院曾于2019年7月30日发布《关于加强职业放贷人审查工作的指导意见（试行）》，但是，该指导意见并未对职业放贷人的具体认定标准作出规定，而是授权各中级人民法院审判委员会根据本地区的实际情况予以制定。根据〔2019〕3号郑州市中级人民法院专业法官会议纪要第三十七条之规定：“根据同一出借人或关联出借人在一段时间内所涉的民间借贷数量、利率、合同格式化程度等特征，建立“职业放贷人名录”，符合下列条件之一的，纳入“职业放贷人名录”：

（1）2年内，同一出借人或关联出借人向不特定对象发放贷款10次以上的；

（2）同1年度内，同一出借人或关联出借人向不特定对象发放贷款5次以上的；

（3）同1年度内，同一出借人或关联出借人向不特定对象发放贷款3次以上，且个人放贷金额累计达100万元以上、单位放贷金额累计达500万元以上的”。

借由此类具体规定，可以较为准确地认定“职业放贷人”。

二

合法性分析

（一）委托贷款合同的法律性质及法律适用问题分析

如前所述，委托贷款究竟应定性为金融借贷还是民间借贷，法律并未予以明确规定。刘贵祥大法官在2023年1月召开的全国金融审判工作会议上针对委托贷款性质认定的讲话（下称“该讲话”）^⑤，也只是对委托贷款的操作形式及特点进行了概括性的表述，其本意是为了维护正常的金融秩序，避免随意破坏“委托贷款业务”的金融属性，轻易“穿透”为民间借贷行为从而导致合同关系无效。该讲话的目的绝对不是为了支持或纵容行为主体利用“委托贷款业务”行违法之实。一旦委托贷款行为符合法律规定的无效情形，该行为必定无效，该效力的认定和是否“穿透”没有任何关系。

当前我国规范民间借贷的法律法规及政策框架均不允许未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款。如果未依法取得放贷资格的法人或以民间借贷为业的非法人组织或者自然人披上委托贷款的“外衣”从事职业放贷行为获得允许，将动摇当前的民间借贷法律体系。委托贷款这种“通道业务”虽然具备了合法形式，但事实上却构成了某些未依法取得放贷资格的法人或以民间借贷为业的非法人组织或者自然人逃避金融监管、违规从事民间借贷牟利的途径，明显属于规避法律的行为。如果对委托贷款合同是否存在法律规定的合同无效情形不作区分，无视对委托贷款合同内容合法性的审查，就有可能因为司法错误进一步滋生民间借贷乱象，扰乱国家经济秩序，影响金融安全。鉴于此，无论将委托贷款的法律性质认定为金融借贷还是民间借贷、抑或二者兼具，均不应排斥民间贷款相关监管规定的适用。

（二）通过银行委托贷款形式频繁向不特定社会公众发放贷款的行为的合法性问题分析

如前所述，受民间借贷相关规范的规制，职业放贷行为应属无效已成共识。但当职业放贷行为以委托贷款的形式出现时，对于委托贷款合同效力的判断则属模糊地带。对委托贷款合同效力的判断则凸显了委托贷款的性质之争：如其属于民间借贷，则可直接适用职业放贷规则认定其无效；如其属于金融借贷，是否就能仅依委托贷款的“外衣”就直接认定其有效呢？笔者认为，委托贷款合同的金融业务性质并不是该类合同生效的要件，而应结合委托人的经营范围、资金来源等要素对其效力进行综合判断。

1

委托人未依法取得放贷资格，却通过委托贷款形式从事职业放贷行为，违反了《银行业监督管理法》第十九条的效力性强制性规定，委托贷款合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

委托贷款作为一种金融活动，其合法性基础在于参与方必须遵守相应的法律法规。根据《银行业监督管理法》第十九条的规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。这意味着，如果委托人未获得相应的放贷资格，却通过委托贷款的形式向不特定的社会公众频繁发放贷款，实质上是在未经许可的情况下从事银行业务，这种行为违反了法律的效力性强制性规定。效力性强制性规定是指对合同效力有直接影响的法律规定，违反这类规定将导致合同无效。

因此，当委托人未依法取得放贷资格，却利用委托贷款的形式变相从事职业放贷行为时，其签订的委托贷款合同会因违反《银行业监督管理法》的相关规定而无效。这样的合同自始不发生法律效力，法院在审理此类案件时，会认定相关的委托贷款合同及其担保合同无效。

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委托人利用非自有资金，并通过委托贷款形式从事职业放贷行为，违反了《商业银行委托贷款管理办法》第九条的效力性强制性规定，委托贷款合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

委托贷款的合法性基础之一是资金的合法来源。根据《商业银行委托贷款管理办法》第九条^⑥的规定，商业银行不得接受委托人无法证明来源的资金发放委托贷款。这意味着委托人必须使用自有资金进行委托贷款，而不得利用非自有资金进行放贷。如果委托人使用非法集资、债务资金或其他非自有资金来源进行委托贷款，尤其是频繁地向不特定对象发放贷款以获取利益，这种行为实质上构成了职业放贷行为，违反了管理办法的效力性强制性规定。

当委托贷款合同因违反《商业银行委托贷款管理办法》第九条而无效时，合同自始不发生法律效力。这将导致委托人无法依据该合同向借款人主张权利，包括收回贷款本金和利息。此外，如果委托贷款涉及抵押或质押等担保方式，由于主合同无效，相关的担保合同也可能被认定为无效，进一步影响委托人的权利实现。

三

实务探讨

（一）实务影响分析  

合同效力认定的复杂性增加。

破产实务中，对于涉及金融创新的合同，尤其是委托贷款等复杂金融交易，其效力认定将变得更加复杂和不确定。破产管理人需要更加谨慎地评估破产企业涉及的各类合同，特别是金融类合同。

对“职业放贷”行为的严格审查。

破产管理人需要仔细审查破产企业相关交易是否涉及类似“职业放贷”行为，以及这些行为是否可能导致相关合同无效，进而影响破产财产的认定和分配。

破产财产认定的复杂性。

一旦委托贷款合同被认定为无效，相关担保措施也需要被解除。这增加了破产财产认定的复杂性。破产管理人需要仔细梳理破产企业的资产和负债情况，特别是涉及对外担保的资产的认定和处置，以确保破产财产的准确和完整。

金融监管政策对破产程序的影响。

通过前述分析不难发现，在认定委托贷款合同的效力时，不仅考虑了合同本身的约定，还结合了金融监管政策的要求。这要求破产管理人在处理破产案件时，需要密切关注金融监管政策的变化，确保破产程序的合法性和合规性。

（二）实务操作建议  

加大合同审查力度。

破产管理人在接手破产案件后，应加强对破产企业涉及的所有合同的审查力度。特别是金融类合同，如委托贷款合同、担保合同等，需要仔细分析其法律性质、法律适用及效力认定等问题。

建立“职业放贷”行为审查机制。

针对破产企业对外交易中可能涉及的“职业放贷”行为，破产管理人应建立相应的审查机制。通过收集和分析相关主体的放贷记录、资金来源及用途等信息，判断其是否构成“职业放贷”行为。对于构成“职业放贷”行为的合同，应依法认定其无效，并妥善处理相关资产和负债。

谨慎处理担保类资产。

对于破产企业涉及的担保类资产，破产管理人应谨慎处理。在认定和处置这些资产时，需要充分考虑其法律性质、潜在风险等因素，确保处置过程的合法性和合规性。

关注金融监管政策变化。

破产管理人应密切关注金融监管政策的变化，这有助于破产管理人更好地把握破产程序的合法性和合规性，避免因政策变化而导致的法律风险。

四

结语

通过上述分析，笔者认为委托贷款行为的效力认定并不排斥与民间借贷有关监管规定的适用，通过委托贷款形式频繁向不特定社会公众发放贷款的行为构成“职业放贷”，违反了法律、行政法规的强制性规定，进而导致委托贷款及其担保合同无效。基于此，破产管理人在执行职责时必须审慎评估金融创新合同的法律效力，并密切关注金融监管政策的变化，严格遵守金融监管要求，以维护金融市场秩序和破产法律体系的稳定。

编辑：李孟雪

注释

①《贷款通则》第七条第二款：“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。”

 ②典型案例如下：（2018）最高法民再54号，上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行与梅州地中海酒店有限公司等借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2020年第4期；（2016）最高法民终124号，北京长富投资基金与武汉中森华世纪房地产开发有限公司等委托贷款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2016年11期；最高人民法院（2018）最高法民终267号民事判决书；最高人民法院（2017）最⾼法民终884号民事判决书；最高⼈民法院（2017）最高法民终197号民事判决书；最高⼈民法院（2016）最⾼法民终790号民事判决书；最高⼈民法院（2016）最高法民终221号民事判决书；最⾼人民法院（2018）最⾼法民终934号民事判决书。

 ③最⾼人民法院（2015）民⼆终字第420号民事判决书；最⾼人民法院（2019）最高法民终814号民事判决书；北京高级⼈民法院（2017）京民终507号民事判决书。

 ④（2018）最⾼法民再54号，上海浦东发展银行股份有限公司深圳分行与梅州地中海酒店有限公司等借款合同纠纷案，载《最高人民法院公报》2020年第4期；最高人民法院（2020）最高法民终1298号民事判决书。

 ⑤刘贵祥：“关于金融民商事审判⼯作中的理念、机制和法律适用问题”，载《法律适用》2023年第1期。四（三）：“根据金融行业通常的理解，委托贷款包括商业银行依法开展的委托代理业务，以及信托公司依法开展的资金信托业务。二者的相同之处在于商业银行和信托公司收取约定的服务费用，不承担贷款资金的信用风险，具有为委托人提供“贷款通道”的特点。应当注意的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》和《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》关于通道业务的规范，仅指金融机构之间互相借用“通道”的行为，审判实践中将委托贷款“穿透”认定为民间借贷的做法，是对相关监管政策的误读、误用。委托贷款是纳入监管的一项金融业务，应当与金融借贷合同做相同的处理。”

 ⑥《商业银行委托贷款管理办法》第九条：“商业银行审查委托人资金来源时，应要求委托人提供证明其资金来源合法合规的相关文件或具有同等法律效力的相关证明，对委托人的财务报表、信用记录等进行必要的审核，重点加强对以下内容的审查和测算：

（一）委托人的委托资金是否超过其正常收入来源和资金实力。

（二）委托人在银行有授信余额的，商业银行应合理测算委托人自有资金，并将测算情况作为发放委托贷款的重要依据。”

参考文献

【1】冉克平、张仪昭：《企业委托贷款制度的理论反思及其功能化构造》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》，2024年第1期第178-192页。

【2】陈秋竹：《金融监管规则介入司法裁判的合理性及其限度——基于穿透式监管对商事合同效力认定的影响》，载《南方金融》，2021年第3期，第76-86页。

【3】钱玉林：《商法漏洞的特别法属性及其填补规则》，载《中国社会科学》，2018年第12期，第91-109页。

【4】叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》，2017年第12期，第12-21页。

【5】李有、沈伟：《金融司法的安全和效率周期之困——以“职业放贷人”司法审判为切入》，载《中国法律评论》2020年第5期，第84-98页。

【6】张倩、苗滋滨：《职业放贷人的认定及责任承担》，载《人民司法》，2020年第20期，第57-59页。

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截止目前，德恒郑州律所已承接破产类案件六十七起（包含三起合并破产案件，其中一起为圣光集团二十三家企业合并重整；十二起重大复杂房地产企业案件），目前已办结案件六十三起。案件类型涵盖清算、重整、和解、预重整。
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